建设工程合同案件当中，往往会出现因为各种原因，导致工程竣工之后存在实际建筑成本比合同约定时的成本更大，那么这个时候是依据合同约定支付工程款还是依据鉴定报告据实结算？下面由北京精英律师团队带您分析最高院发布的公报案例裁判要旨。
裁判要旨总结：
鉴于建设工程的特殊性，虽然合同无效，但施工人的劳动和建筑材料已经物化在建筑工程中，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条（现民法典第七百九十三条）的规定，建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照有效合同处理的，应当参照合同约定来计算涉案工程价款，承包人不应获得比合同有效时更多的利益。
法律规定：
《民法典》第七百九十三条 建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。
基本案情：
广东省东莞市中级人民法院一审查明：2003年4月30日，莫志华与东深公司订立《长富商贸广场工程合作协议书》，协议由莫志华以东深公司的名义与建设单位签订大朗商贸广场工程施工合同，东深公司的权利义务由莫志华实际享有和承担，莫志华向东深公司缴纳工程造价的1．5％的费用作为东深公司工程管理费。2003年 5月13日，东深公司与长富广场公司订立《长富广场工程初步协议》。2003年5月19日，东深公司与长富广场公司签订《东莞市建设工程施工合同》。2003年5月21日，东深公司与长富广场公司订立《大朗长富商贸广场工程施工合同》，工程范围为：东莞市大朗长富商贸广场的土建工程（不包括二次装修工程，但包含内墙身、天花找平层压光、天花线管预留到位）、给排水工程、防雷工程（包括基本防雷设施及阳台护栏、金属部件、铝窗的防雷施工）、地下室装修工程、公共楼梯装修工程等。建筑总面积为 80 523平方米，工程总量按双方及设计单位、监理单位综合会审后确定的施工图纸为准，按施工图纸施工。东深公司的施工除包括该工程施工所需的所有必要工作、管理、开支外，还包括为工程施工而必须配套的临时设施、环保设施临时工程及政府对承包人的收费等。合同确定工程造价为 5480万元，现行定额仅作为造价计算的参考，除合同规定可以调整的情况外，任何市场价格行情的变化都不能成为调价的理由。工程土建部分及安装部分，根据广东省建筑工程预算定额广东省《2001预算定额》，安装部分按照广东省《2002预算定额》进行编制，并参照东莞市2002年第六期东莞工程造价管理信息及东莞市现行材料价格，土建工程按照三类工程标准计费，其余工程按照相关规定计费。工程造价除合同另有约定外均下浮16．5％计算。所有预算外的其他费用，如：设备、人员进退场费、防护网费、卫生费、取土资源费、弃土费、相邻承包人之间的施工干扰等，已由承包人在议标报价时一起综合考虑于造价下浮率中，结算时不得计算，文明施工费已在合同价预算中。工程造价计算规定：如合同文件与定额站公布的解释有冲突，以合同文件为准。预算包干费的内容：施工雨水的排除、因地形影响造成的场内料具二次运输、工程用水如压措施、完工清场后的垃圾外运、施工材料堆放场地的整理、水电安装后的补洞工料费、工程成品保护费、施工中临时停水停电、基础的塌方、日间照明增加费（不包括地下室和特殊工程）、场地硬化、施工现场临时道路。合同约定，如果东深公司将工程转包给其他单位和个人，长富广场公司一经发现，立即解除合同，并没收履约保证金，并且由东深公司承担长富广场公司因此产生的所有损失。合同确定工程的工期为420天，东深公司不按照合同的规定开工或不按照批准的施工方案的施工计划施工，造成施工进度严重滞后，长富广场公司和监理工程师书面通知勒令其改正，而14天内仍未采取改正措施，长富广场公司有权解除合同并没收履约保证金或重新调整合同施工范围，并且由东深公司承担长富广场公司因此产生的所有损失。由于东深公司的责任造成工期拖延时，每拖延一天，给予6000元的处罚。东深公司在附件一中声明：如果履行合同中出现有关国家政策、法规、定额、价格、行业标准的编号涉及调整工程价款，除合同规定允许调整的情况外，自愿维持合同的规定不变，自愿放弃因上述的变化而追加费用的权利。对于双方签订的《东莞市建设工程施工合同》，双方确定只是给东深公司作办理报建等手续使用，一切合同条款的履行均以《大朗长富广场工程施工合同》为准。上述协议签订后，莫志华于2003年6月23日开始施工，长富广场公司中途设计变更及增加了部分工程。在工程施工过程中，由于材料涨价等原因，莫志华、东深公司与长富广场公司多次协商未果，在东莞市建设局的协调下，东深公司承诺退场。由于对已完成工程的造价产生争议，莫志华、东深公司遂提起诉讼。涉案工程在诉讼前没有进行造价结算，莫志华在诉讼过程中提出了对工程造价进行鉴定的申请。在诉讼中，莫志华确认长富广场公司已支付工程款 57 860 815．68元。
一审法院另查明，莫志华以清远市清新建筑安装工程公司东莞分公司的名义于 2003年4月30日通过中国建设银行汇款 50万元给东莞市长和物业投资有限公司，进账单载明票据的种类为工程投标保证金。莫志华于2003年5月23日以东莞市金信联实业投资有限公司的名义通过广东发展银行东莞分行汇款220万元给长富广场公司。莫志华于2003年6月27日以清远市清新建筑安装工程公司东莞联络处的名义通过广东发展银行东莞分行汇款30万元给长富广场公司进账单载明票据种类为预交报建费。
一审法院根据长富广场公司的申请向东莞市建设局调取了如下证据：建筑企业项目经理暂代证、单项工程备案确认书、外籍企业单项工程备案表、外籍企业进莞承接工程项目备案登记表、向东莞市大朗镇人民政府城建规划办公室调取的涉案工程备案的图纸一套。对一审法院向东莞市建设局调取的证据，莫志华、东深公司均不予确认。对一审法院向东莞市大朗镇人民政府城建规划办公室调取的图纸，各方当事人均予确认。
由于各方当事人在一审诉讼中对工程款的数额未能达成一致意见，莫志华申请一审法院委托有资质的结算部门对其所做的工程价款进行结算。一审法院根据当事人的申请委托了东莞市华城工程造价咨询有限公司对莫志华所做的工程进行结算。东莞市华城工程造价咨询有限公司根据法院的要求作出了两份工程造价鉴定书，一份是按当事人在合同中约定的计价办法、包干价及调幅比例进行结算：工程含税总造价为52 989 157．84元（包括增加、减少及未完成工程）。另一份是按实际完成的工程量及建筑工程类别，参照定额及材差（未考虑合同中下浮16．5％的约定）结算：含税总造价为69 066 293．11元，其中利润为 1 518 306．67元，税金为2 228 340．07元。
工程造价鉴定书作出后，一审法院开庭质证，对于鉴定机构确定的工程量，各方当事人均无异议。各方的异议主要有：莫志华对按合同结算的工程造价鉴定书不予质证。对按实结算的工程造价鉴定书的意见为：对于工程造价鉴定确定的建筑面积及工程量没有异议。对于长富广场公司指定的原材料，应当按当时的成本价（采购成本+运输成本），对于没有指定的原材料价格，应当统一按市场价或东莞市建设局公布的信息价计算。其中：1．长富广场公司指定企石沙场的河沙，应按当时市场价每立方米56．67元计价；长富广场公司指定樟木头铁路石场及大岭山铁路石场的碎石，应按当时的市场价每立方米71．67元计价；以上两项合计少计价款为1 220 933．10元： 2．长富广场公司指定外墙所有文化砖、纸皮砖等装饰材料使用东莞唯美陶瓷厂定做的产品，上述装饰材料的价格应按厂方当时的报价计算。其中文化砖应按每平方米 130元计算，纸皮砖应按每平方米60元计算，此两项合计少计价款为1 955 805．44元；3．工程抗渗膨胀砼采用UBA低碱高效膨胀剂，UBA膨胀剂的单价按2003年及 2004年的市场价格为1650元／吨，而非 900元／吨，因此应补C30及C25膨胀砼的价差370 499．22元；4．2004年东莞市排气管道（TGWE9型）及排烟管道（TGCA6型）的成品市场价为80元／米，而非排气管道65元／米及排烟管道33元／米，应补价差67 605．8元；5．C栋独立费表（一）第2、 3项及独立费表（二）所列费用150 620元未经双方确认，应以单独项目列出作为有争议的工程处理，不能作为确定的费用直接结算，该费用应从总额中剔除；6．对于双方确认的增加工程结算应作单独项目工程按双方已确认的价格进行计算，无需按定额执行计算，双方已确认的价格为 1 385 456．31元，对比应补计工程款64万元；7．增加计算行政事业收费，该项费用有关部门已收取共531 696元，所以应补回此部分费用。另外，应补回社保金 66 837 953．10元×2．9％＝1 938 300．64元； 8．漏计的费用共350 000元，包括：三通一平施工现场填碎石4500立方米，费用为49 500元；材料二次运输费239 300元； 9个月的材料堆放费6l 200元；9．按实结算的工程造价鉴定书中确定的利润 1 518 306．67元没有根据。
东深公司认为双方所签合同因涉及到挂靠而无效，因此按合同结算的工程造价鉴定书缺乏合法性。对按实结算工程造价鉴定书，东深公司基本同意莫志华的意见。
法院裁判观点：
本院认为，本案双方当事人在再审中争议的焦点为：1．原判决对于合同无效后责任的认定是否适当。2．涉案工程款应如何计算。包括（1）涉案工程款是应按照合同约定结算还是据实结算；（2）原审法院采信的《合同造价鉴定报告》是否经过质证；（3）该鉴定报告对于工程款数额的鉴定是否有误。
一、关于原判决对于合同无效后责任的认定是否适当的的问题。
双方当事人对于合同无效均不存在争议，但莫志华认为原判决对于合同无效的责任认定有失公正。莫志华认为，长富广场公司对于其挂靠东深公司的行为应当知情，但未提供相应证据证明其主张。从莫志华与东深公司签订的保密协议的内容看，保密协议以外的第三人很难知晓他们之间的挂靠关系。涉案合同的签订主体为长富广场公司与东深公司，长富广场公司提交的收款收据表明涉案工程进度款是向东深公司支付的、且莫志华参加有关协调会议中亦是以东深公司的工作人员身份参加的，莫志华所提交的借条及借据也均是以东深公司大朗长富商贸广场工程项目经理部的名义借款的。以上证据及事实表明，在合同的签订和履行过程中与长富广场公司发生法律关系的是东深公司，而非莫志华。因此，莫志华与东深公司对于合同无效应当承担全部责任，原判决对于合同无效后责任的认定并无不当。即便长富广场公司对此知情，应承担一定的过错责任，也不影响本案的实体处理。过错责任的划分，仅在计算损失赔偿时有意义，对于涉案工程款数额的认定并无影响。依据《合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。而本案中双方仅对工程款的计算数额存在争议，双方当事人均未提起损害赔偿之诉，因此，过错责任的认定其并不影响对于涉案工程款数额的计算。
二、关于涉案工程款应如何计算的问题。
（一）关于涉案工程款的计算依据。关于涉案工程款是应按照合同约定结算还是据实结算。鉴于建筑工程的特殊性，虽然合同无效，但莫志华与东深公司的劳动和建筑材料已经物化在涉案工程中，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条的规定，建设工程无效合同参照有效合同处理，应当参照合同约定来计算涉案工程款。莫志华与东深公司主张应据实结算工程款，其主张缺乏依据。莫志华与东深公司不应获得比合同有效时更多的利益。涉案工程款应当依据合同约定结算。
（二）关于《合同造价鉴定报告》是否经过质证。莫志华主张《合同造价鉴定报告》未经其质证。2006年9月6日，一审法院开庭审理本案，莫志华、长富广场公司、东深公司以及鉴定单位均参加庭审。一审庭审过程中，一审法院要求各方当事人对本案两份鉴定报告发表意见，莫志华对于据实结算的鉴定报告发表意见，对于按合同结算的鉴定报告不认可，因此不予质证。一审法院已将相关证据材料在法庭出示并要求各方当事人互相质证，莫志华主张《合同造价鉴定报告》未经质证与事实不符。
（三）关于鉴定报告对涉案工程款数额的计算是否有误的问题。莫志华主张，鉴定报告存在对增加工程部分的少计和漏计的情况以及对减少工程存在多计的情况。东莞市华城工程造价咨询有限公司已对其异议给予解答。该鉴定机构主体合格且鉴定程序合法，因此，莫志华主张鉴定数额有误，缺乏依据，本院不予支持。
关于长富广场公司是否多支付给莫志华与东深公司480多万元工程款。从本院再审查明的事实看，莫志华与长富广场公司曾在东莞市建设局的主持下进行过调解。就760万元钢材、水泥价差问题，长富公司表示愿意负担50％，在此基础上，长富广场公司另行补偿100万元，两者相加共计约480万元，长富广场公司作出该意思表示，同时亦有已多支付480万元工程款的行为，应当认定其自愿补偿给莫志华与东深公司的行为，其现又主张莫志华与东深公司退回其多支付的工程款，有违诚实信用原则，本院不予支持。原判决认定莫志华、东深公司返还长富广场公司多支付的工程款4 871 657．84元及该款的利息，显属不当，应予纠正。
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